如何防范借贷合同的法律漏洞

时间:2019-01-15 14:03:38

近年来,随着社会法律意识的增强,商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。客户提出必需使用非规范格式或对银行规范格式合同做出修改的情况下,如何防范合同风险,成为银行法律工作的一大课题。签订借款合同是贷款发放的一个主要环节,对签约双方发生法律约束力的标志。根据合同法规定,合同的签订必需采用书面形式。同时还应注意下述问题:

  (一)严格按法律来确认借款人的主体资格。

  按《合同法》及《贷款通则》规定,可以签订借款合同的借款人必需为具有签约主体资格的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有完全行为能力的自然人。

       国《合同法》第9条规定:当事人订立合同,应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。

       民法通则》第42条规定:企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”目前我国企业集团公司分公司较多,有一部分是没有法人资格的有一部分的经营活动是集团公司授权下进行的所以,确认合同主体资格非常重要。

        国《民事诉讼法》规定,提起诉讼首先必需要有明确的原告。而借贷合同签订后,合同主体经常发生变化,把签订合同的一方主体列为原告,还是把已经变化的主体列为原告,或是把其他主体列为原告,就成了诉讼方式解决借贷合同纠纷的首要问题。如果不能明确诉讼主体,错列或漏列被告,都有可能造成诉讼失败,如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。

  (二)由借款人填写借款合同,防止理解纠纷。

  根据《合同法》有关规定,借款合同是双方当事人真正意识的表示,双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同

       《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,依照对方的要求,对该条款予以说明。

          第41条规定:对格式条款的理解发生争议的应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当做出有利于提供格式条款一方的解释。所以,借款合同应由借款人填写,可以让借款人熟悉、解、理解合同内容、条款,填写过程也是熟悉理解过程。对合同的填写应工整规范,不得错填、漏填、留有空白,合同主体应写全称,主从合同内容相互对应,不能矛盾。防止合同填写漏项,防止出现经济纠纷时,因合同理解分歧,对贷款人带来有利的影响。

  (三)明确借款用途。

  目前,银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”情况。

       最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定:债务人有多个普通债权的清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者局部财富抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

        由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、局部财富”底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体规范,客观上给法院处置纠纷留下很大空间,抵押合同是否有效,很大水平上取决于法官的认识。而目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质,抵押的效力容易出现上述争议,存在着法律风险。

        所以,应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样,使第三人(担保人)知道借款的真实用途,防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。

  (四)严格借款合同履约规定

  1.现在市场中,普遍存在借款人提前归还借款的情况,如果借款人提前还本,属于提前履行合同。依照《合同法》规定,提前归还借款实质上是不依照合同履行的行为,将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的弥补金才干提前还款。

        实践中,否同意借款人提前还本及支付弥补金,贷款方可以根据贷款的具体情况来决定,至于支付弥补金的问题,根据中国银行业“关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定”精神,借款人提前还本时,贷款行向借款人收取弥补金应是一个总体原则,但可根据具体项目及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同,但借款人提前还款并需支付弥补金的条款,法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。

  2.银行借款合同中明确借款人违约的责任。

       贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定,不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中(以中国建设银行人民币借款合同为例)借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他期债权”删除,认为这一点不宜删除,理由是借款人在借款合同履行期间,如果未履行对银行的其他期债务,已属于《合同法》第108条规定的预期违约。

        实践中,如果借款人未履行对银行的其他债务,已经严重影响银行对其信誉的评价,其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加,同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制,如果将这一点删除,银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施,则银行的经营风险将增大,所以这一点不能删除。

         另外,这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定,因为在合同履行期间,可能有其他借款人违约情形的呈现,所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果,同时也表示出银行对储户资金平安的负责态度。

3.其它约定事项。
          合同法》第69条规定:当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。银行借款合同中,贷款方未有通知条款,应在其它约定事项中增加,如发现借款人有违约行为要终止履行时,贷款方应在多少天内通知当事人。条款,以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。

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